文/刘忠、徐铭君
作者简介：
刘忠---清华大学深圳国际研究生院教授，中国政法大学研究生院兼职教授，斯坦福大学博士后研究员，原大成律师事务所高级合伙人、执业律师。
刘忠教授
摘要
1906年《大清破产律》的颁布，开启了我国破产立法的百年历程。这部法律在完成制度破冰后旋即废止，但其立法过程中所遭遇的核心困境——法律移植与本土资源之间的张力、惩戒理念与救济理念之间的摇摆、制度供给与社会环境之间的脱节——至今仍是破产法修法必须直面的核心命题。本文以中美、中法、中德、中日四组比较法视角为分析框架，重新审视《大清破产律》的历史坐标，并将其与当下《企业破产法》修订草案中的制度创新展开对话。研究发现，《大清破产律》所暴露的三大根本困境——本土化困境、理念转型困境与制度配套困境——在本次修法中均已得到不同程度的回应，但部分深层挑战依然存在。百年立法史表明，破产法的现代化既需要“睁眼看世界”的制度借鉴，更需要对本土商业实践与社会观念的深刻洞察。
关键词：《大清破产律》；破产法修订；比较法；法律移植；跨境破产
一、引言：一个被遗忘的立法起点
2025年9月，十四届全国人大常委会第十七次会议审议《中华人民共和国企业破产法（修订草案）》，条文从136条扩充至216条，实质新增和修改内容超过160条。这是该法2006年颁布以来近二十年的首次全面修订。在这一关键立法节点回望历史，1906年《大清破产律》——中国第一部成文破产法——的立法经验与教训，便拥有了超越单纯史料梳理的现实价值。
《大清破产律》颁布后不久即被废止，但其在中国破产法史上的开创性地位不容否认。有学者指出，该律“条文虽少，然对于商业上适用于商人之执行法要点，亦皆具备”。然而，正是这部“条文虽简”的法律，浓缩了中国破产立法百年历程中的几乎所有核心难题：如何在移植域外制度的同时回应本土现实需求？如何在惩戒债务人与救济债务人之间找到合理平衡？如何让一部理念先进的法律在尚不成熟的社会环境中真正落地生效？
本文无意进行面面俱到的立法史梳理，而是选择从比较法的视角切入——分别以美国、法国、德国、日本为参照系——重新审视《大清破产律》的历史坐标，并将其与当下破产法修订草案中的制度创新展开对话。这种“古今对话”的目的，并非为当下修法提供简单的是非判断，而是揭示一个更具穿透力的事实：百年前立法者面临的核心困境，在很大程度上依然是当前立法工作必须直面的现实命题。
二、《大清破产律》的立法背景与比较法坐标
（一）立法的双重驱动
《大清破产律》的出台，受到内外双重力量的共同驱动。
从内部维度看，洋务运动催生了大量新式企业，恶性竞争导致企业倒闭频发，“倒骗”（恶意逃废债）现象层出不穷。1899年，两江总督刘坤一建议援引“京城钱铺定例”治罪，以刑罚惩戒“倒账”诈骗者。但一概以刑罚处置正常经营失败者，既过于严苛，也不利于工商业的良性发展。商部与修律大臣伍廷芳、沈家本在奏折中明确区分了“诈伪倒骗者之出于有心”与“亏蚀倒闭者之出于无奈”，主张“若仅以惩罚示儆之条预防流弊，而无维持调护之意，体察下情，似于保商之道犹未尽也”。这种对诚实但不幸的经营者的体恤态度，构成了《大清破产律》立法的内在伦理基础。
从外部维度看，华洋破产债务诉讼的增多，迫使清政府必须在破产领域拿出符合现代法治标准的制度方案。有研究指出，《大清破产律》立法既是对18世纪以来债法变革的承续，也是对解决破产纠纷和构建现代商事法治的双重回应。
（二）制度设计的亮点与局限
《大清破产律》分九节：呈报破产、选举董事、债主会议、清算账目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案和附则，共69条。在适用范围上，该法适用于所有“商人”。破产案件由地方官与商会协作处理——这一“官商协同”的模式，实际上反映了传统中国处理债务纠纷的治理逻辑。
该律最为引人注目的制度创新，是首次在立法层面确立了破产免责原则。这一原则在传统“父债子还”“人死债不烂”的观念背景下，具有极强的突破性。然而，这一超前理念旋即遭遇现实的强烈反弹。
《大清破产律》颁布后，引发了以钱业为代表的商界争议。有学者指出，其主要原因是“法学家的制度追求与清末商情、世情的严重疏离”。换言之，立法者的制度理想与商界的实践需求之间，存在着深刻的认知裂痕。最终，《大清破产律》以“统筹编纂”的名义被收回搁置。
（三）比较法坐标：一个“后发者”的困境
将《大清破产律》置于全球破产法发展的坐标系中，其“后发者”的身份特征一目了然。
美国第一部破产法典诞生于1800年，以英国破产法为蓝本。法国1673年《商事法令集》已专章规定破产制度。德国1877年颁布《破产法》。日本1890年旧商法已设置破产编。当中国在1906年迈出破产立法第一步时，西方主要国家已经历了百余年的破产立法实践。
这种“后发”属性意味着两重现实困境：其一，制度构建的紧迫性——中国必须在短时间内完成西方用百年时间逐步演进的制度体系构建；其二，路径选择的复杂性——面对多个成熟的“先进”模板，究竟应选取哪一个作为参照？《大清破产律》主要借鉴了日本（间接继受德国法）的经验，但当时的日本自身也正处于从效仿法国法向效仿德国法的转型阶段。这种“借鉴借鉴者”的特殊处境，使得制度移植的精准度面临更大挑战。
三、四国比较：破产法现代化的不同路径
（一）美国：从惩戒到重生
美国破产法的发展轨迹，最能体现破产法从“惩戒导向”到“重生导向”的理念转型。
1800年美国第一部破产法“几乎完全以当时的英国破产法为蓝本”，“只强调债权人利益的保护，不允许债务人自愿破产，并且只适用于商人”。这部法律在1803年金融危机过后即被废止——破产法的存废与经济周期高度相关，这一特征贯穿了美国破产法的整个早期发展历程。
1898年的《破产法》标志着美国破产制度的正式确立。1938年的钱德勒法案将重整确立为重要的破产法律制度。1978年现行破产法在联邦层面创建了专门的破产法院系统。2005年《防止破产程序滥用与消费者保护法案》在第15章采纳了联合国国际贸易法委员会的跨国界破产示范法。
美国经验的核心启示在于：破产法的现代化是一个渐进演化的过程，从单纯的债权人保护，到兼顾债务人重生，再到关注社会整体利益，每一步演进都有其对应的经济社会基础。反观《大清破产律》，它在诞生之初就试图引入破产免责这一“终极”理念，却缺乏相应的社会观念支撑——这种理念上的“超前”反而成了它难以落地的重要原因之一。
（二）法国：从商人破产到一般破产
法国的破产法传统更为悠久。1538年以来，法国长期坚持“商人破产主义”——仅商人主体可以适用破产程序。1673年《商事法令集》已承认债务人与大多数债权人的和解是避免清算的合法手段。1807年拿破仑商法典继承了这一传统，但将和解作为破产程序的终结环节而非前置性的风险预防机制。
法国破产法的现代化进程呈现出鲜明的渐进性特征：1955年启动系统性修订，1967年完成从商人破产主义向一般破产主义的转型；1984年设立企业困境预防与和解清理程序；1985年创设以重整为主、清算为辅的新型制度框架；2001年将破产制度整体纳入商法典第六卷；2003年将适用主体扩大到自由职业者群体。每一步改革都精准对应着特定阶段的社会经济需求。
法国经验的核心启示在于：破产法的适用范围扩张必须与经济发展水平同步。从仅覆盖商人到覆盖全部市场主体，法国的这一转变用了近四个世纪。《大清破产律》虽然仅适用于“商人”，但在当时中国的经济结构中，真正理解并能够运用破产制度的商人群体本身就十分有限。制度的“先进性”如果不能与社会的“接受度”相匹配，便难以避免“水土不服”的命运。
（三）德国：从清算到重整
德国的旧《破产法》制定于1877年。这部法律沿用了百余年，其核心特征是“仅注重维护债权人的利益，对挽救债务人、避免企业解体的制度设计明显不足”，其中规定的和解程序在实际破产案件中的适用比例不足1%。
1978年，德国启动新破产法的制定工作，最终定名为《支付不能法》，于1999年正式生效。新法实现了三大制度突破：统一破产与和解程序、增设独立的重整程序、设置消费者破产特别程序并正式确立免责制度。有德国学者指出，新破产法的目标不再是单纯保护债权人，也要保护债务人的正当权益和维护社会整体利益，为此“借鉴美国成熟经验，设置了挽救债务人事业的重整制度”。
德国经验的核心启示在于：破产法的核心理念需要随经济社会发展持续迭代。德国用了一百多年才完成从“清算中心主义”到“重整与清算并重”的转型。而《大清破产律》虽然引入了在当时看来颇为超前的免责理念，但其整体框架仍以清算为主导。理念的局部超前与制度的整体滞后之间的内在矛盾，是这部法律运行张力的重要来源。
值得注意的是，德国学者也指出，破产制度设计与一国的“破产文化”密切相关——在美国，企业家破产后仍有再次创业的机会，社会并不会对其进行过度歧视；而在德国，社会层面“仍将破产视为具有惩戒意义的负面事件”。这种文化差异对于理解《大清破产律》的现实遭遇同样具有启发意义：在中国传统“欠债还钱”的观念根深蒂固的背景下，破产免责的理念面临的社会文化阻力可想而知。
（四）日本：从效仿到自主
日本的破产法发展路径与中国最为相似，也最具参照价值。
日本1872年制定了最初的成文破产相关规则——《华士族平民身代限规则》，但“并不具备现代破产法的完整特征”。1890年旧商法第三编为破产编，1893年作为单行法实施，效仿法国破产法，采取“商人破产主义”。此后，随着商法修改转向以德国法典为蓝本，旧破产法与新修订的商法之间产生了体系性不协调。经过法典调查委员会的持续研究，1922年最终完成了新破产法的立法工作。
日本破产法发展最具启发性的阶段在“二战”之后。1952年，日本立法机关系统考察美国破产法后制定了《公司更生法》，“更生法制定后，实际上采取了公司更生手续优先于普通破产手续的原则”。同年修改破产法，正式导入了英美法中的破产免责制度。值得注意的是，免责制度“因为与日本传统社会观念相抵触，因而在相当长一段时期内并未得到很好的落地实施”，直到二十多年后日本经济发生重大转型，社会公众对美国破产法律制度的接受度才随之发生根本性改变。
日本经验的核心启示有两点：第一，法律移植需要充足的“消化”周期——日本从效仿法国法转向效仿德国法，再转向借鉴美国法，每一次转型都伴随着对本国国情的重新审视与适配调整。第二，制度的社会接受度会随经济发展动态变化——免责制度在引入初期遭遇文化抵触，但随着消费者信贷等现代经济形态的普及，社会观念逐渐完成了迭代更新。《大清破产律》引入免责理念的时机，恰恰完全缺乏这种必要的经济基础和社会观念支撑。
四、古今对话：三个核心议题
（一）跨境破产：从属地主义到体系化构建
《大清破产律》对跨境破产问题着墨有限，这与其所处的时代背景密切相关——当时的中国尚处于逐步融入国际经贸体系的阶段，跨境破产的制度需求主要来自华洋之间的债务纠纷。1935年《破产法》在此问题上采取了明确的属地主义立场，这种立场在当时的历史背景下有其现实考量。
百年之后，跨境破产问题已成为当下修法的核心议题之一。2025年《企业破产法（修订草案）》首次设立“跨国破产的司法合作”专章。现行法关于跨境破产仅有第五条原则性规定，“难以回应中国企业国际化经营、跨境融资以及境内外程序协调日益增长的现实需求”。修订草案围绕外国破产程序承认、债务人主要利益中心、跨境司法合作等核心问题，“首次建立了较为完整的跨境破产制度框架”。
值得注意的是，修订草案“虽然广泛吸收了国际跨境破产制度的发展成果，但并未照搬《联合国示范法》，而是在借鉴国际规则的基础上，坚持互惠原则、国家安全、公共利益及国内债权人利益保护等制度安排”。这种“借鉴而不照搬”的立法立场，与《大清破产律》立法者“调查东西各国《破产律》及各埠商会条陈商人习惯，参酌考订”的务实努力，在方法论上有着跨越百年的呼应。
（二）和解制度：从“保商”到“拯救”
《大清破产律》虽然以清算为主导框架，但其立法者对债务人的“体恤、宽容态度”以及“保商之道”的立法自觉，在精神气质上与后来和解制度所蕴含的拯救理念一脉相通。
1935年《破产法》正式引入了和解程序，顺应了当时国际破产法的发展趋势。1986年《企业破产法（试行）》延续了“破产清算+和解”的双程序模式。2006年《企业破产法》在引入重整制度的同时保留了和解制度。在本次修订过程中，和解制度的优化与完善依然是学界和实务界重点讨论的议题之一。
从比较法的视角看，和解（或重整）制度的引入，标志着破产法从“清算法”向“拯救法”的功能转型。美国1938年钱德勒法案正式确立重整制度；德国1999年新法统一破产与和解程序并增设独立重整程序；日本1952年《公司更生法》确立了更生程序的优先适用地位。中国在1935年就引入和解制度，在理念层面并不落后于世界潮流。但正如《大清破产律》的遭遇所示，理念的引入与制度的实际运行效果之间，存在着漫长的实践距离。
（三）免责制度：从超前探索到理性回归
《大清破产律》一度确立破产免责原则，这是其最具突破性的制度设计之一。然而，这一原则在传统“负债应偿”的普遍观念面前难以立足，旋即被废止。直至1935年《破产法》才“最终在法律文本层面再次确立了破产免责原则”。
当下修法中，个人破产制度的探索使免责问题再次成为核心焦点。虽然现行《企业破产法》仅适用于企业法人，但深圳等地已开展个人破产制度试点，免责制度的适用范围正在有序拓展。从比较法视角看，日本在引入免责制度后经历了“与传统文化相抵触”的漫长适应期；德国在新破产法中才正式实行免责制度；美国则在2005年通过《防止破产程序滥用与消费者保护法案》对免责申请设置了更严格的约束条件。这些经验表明：免责制度的引入需要与社会信用体系、财产登记制度、执行体系等配套基础设施同步推进——而这恰恰是《大清破产律》时代完全不具备的基础条件。
五、历史遗产与当下启示
回望《大清破产律》的百年历程，其留给当下修法的制度遗产至少包括三个方面：
第一，法律移植必须与本土资源深度对话。《大清破产律》的失败，从根本上说不是因为“制度不够先进”，而是因为“严重脱离本土国情”。有学者指出，近代中国的破产法律移植“多为‘整体性搬迁’，‘在肯定异质文化中的某一种制度的功效的同时，却忽视了该种制度得以实现其效能的历史、文化、经济和社会诸方面的前提和条件’”。当下修法草案中“借鉴国际规则但不照搬”的立场，正是对这种历史教训的自觉回应。
第二，破产法的现代化需要系统性的制度配套。《大清破产律》的夭折，与当时缺乏专业的破产司法体系、破产执业者队伍以及社会信用基础设施密切相关。当下修法将条文从136条扩充至216条，增设小微企业破产特别程序、合并破产制度等内容，正是对“制度配套”这一历史教训的系统性补课。
第三，破产法的演进是渐进的，而非一蹴而就的。从美国、法国、德国到日本，每一个破产法现代化的成功案例都经历了数十年乃至上百年的渐进演进。《大清破产律》试图在短时间内完成西方百年走过的制度建设之路，其遭遇挫折几乎是必然的。当下修法虽然规模宏大，但也需要清醒认识到：法律的颁布只是制度建设的起点，真正的现代化还有赖于司法实践、社会观念和配套制度的长时段协同演进。
六、结语
1906年《大清破产律》的颁布与废止，浓缩了中国破产法现代化的起点困境。百年之后，当我们站在新一轮修法的门槛上回望这部“短命”的法律，不应仅仅将其视为一段失败的立法插曲，而应看到它作为一个“早产儿”所承载的超前理念，以及它所遭遇的困境如何在百年后依然具有重要的警示意义。
从比较法的视角看，《大清破产律》所面临的“后发者困境”——如何在短时间内完成制度移植、如何在多个成熟模板之间做出理性选择、如何让先进制度适配尚不成熟的社会环境——是几乎所有后发国家在法治现代化进程中的共同命题。美国用了近两百年完成从惩戒到重生的理念转型，法国用了四个世纪完成从商人破产到一般破产的适用范围扩张，德国用了一百多年完成从清算到重整的功能升级，日本在引入免责制度后经历了二十多年的社会适应期。相比之下，《大清破产律》从颁布到废止只有短短两年——它不是因为“制度设计不够完善”而被淘汰，而是因为“理念过于超前”而缺乏落地的社会土壤。
当下修法草案的规模与力度，标志着我国破产法律制度建设进入了新的发展阶段。在“睁眼看世界”的同时，不忘“低头看脚下”——这或许正是百年破产立法史给予当下修法最深刻的启示。